民法總則之現在與未來

二版序

本書體例說明

第一章　緒　論
第一節　大陸法系民法之初/1
第一項　概　況/1
第二項　法德民法立法背景/2
第三項　法德民法內容特色/3
第四項　法德民法影響概況/4
第二節　民法之規範基礎/6
第一項　概　說/6
第二項　行為本位與資源本位/7
第三項　民法立法之社會背景/7
第四項　民法崇尚行為本位之因由/9
第五項　民法不能貫澈行為本位之因由與事證/10
第六項　民法規定之生活資源態樣/11
第七項　民法包容之生活資源分配理念/12
第三節　民法之蛻變與規範基礎之調整/13
第一項　民法蛻變之情形/13
第二項　民法規範基礎之調整—兼重資源本位/14
第三項　民法規範基礎之調整—匡正法制紊亂/16
第四節　綜　述/17
第一項　行為本位與資源本位之相輔關係/17
第二項　檢討現在規劃未來/18

第二章　基本原則
第一節　民法之法源/21
第一項　法源之意義與認定法源之基本態度/21
第二項　法源之現行規定與實際狀況/22
第三項　法源適用之順序與檢討/25
第四項　法源與公序良俗/28
第二節　實質規定與技術規定/29
第一項　概　說/29
第二項　實質規定/30
第三項　技術規定/31
第四項　不同處遇之認識/32
第三節　民法之解釋/33
第一項　解釋之原則闕如/33
第二項　論理解釋探求真意/34
第三項　類推解釋比附援引/36
第四項　解釋之調整/37

第三章　基本原則
第一節　私法自治之原則/40
第一項　私法自治原則之理論基礎/40
第二項　私法自治原則之必要性與可行性/42
第三項　私法自治原則在民法中之地位/43
第四項　私法自治原則之流弊與限制/44
第二節　誠實信用原則/46
第一項　誠信原則之由來/46
第二項　誠信原則之價值/46
第三項　誠信原則之內容/47
第四項　誠信原則之規定有欠妥當/49
第三節　情勢變遷之原則/49
第一項　情勢變遷原則之意義/49
第二項　情勢變遷原則之價值/51
第三項　情勢變遷原則之適用要件/52
第四項　情勢變遷原則之效力/53
第五項　情勢變遷原則闕如/54
第四節　制度內利益歸還之原則/55
第一項　利益歸還原則之意義/55
第二項　現有之零碎規定/56
第三項　一般規定之必要性/58

第四章　法律上之主體
第一節　法律上之主體與權利（義務）之主體/59
第一項　二個主體之含義與混用/59
第二項　二個主體與權利能力之關聯/60
第二節　權利（義務）能力之由來/61
第一項　法國民法之規定/61
第二項　德國民法之規定/62
第三項　其他民法之規定/63
第四項　規定之存疑與價值/63
第三節　權利（義務）能力之設計/66
第一項　設計之輪廓/66
第二項　設計之誤認/68
第三項　設計之真諦/69
第四節　權利（義務）能力規定之檢討/71
第一項　現行規定不切實際/71
第二項　自然人權利能力之現在/72
第三項　自然人權利能力之未來/74
第四項　組織體權利能力之現在/76
第一款　傳統法學之見解/76
第二款　傳統法學之見解與現實脫節/77
第三款　癥結因由/78
第五項　組織體權利能力之未來/81
第六項　附述—若干組織體權利能力之未來/83
第一款　行政法上之組織體/83
第二款　祭祀公業/84
第三款　法人或非法人團體之分支組織/84
第五節　死亡宣告規定之檢討/86
第一項　死亡宣告或失蹤宣告/86
第二項　失蹤含義之斟酌/87

第五章　法律上之主體—組織體
第一節　組織體之權利能力/92
第一項　法人權利能力之開始/92
第二項　法人權利能力之範圍/97
第三項　未來發展之趨勢/102
第二節　組織體之共通設計/104
第一項　組織之設計/104
第二項　運作之設計/105
第三項　監督之設計/107
第四項　未來發展之趨勢/108
第三節　有關法人規定缺失之檢討/109
第一項　組織之缺失/109
第二項　運作之缺失/110
第三項　監督之缺失/111

第六章　法律上主體之住所
第一節　傳統法學下之住所/114
第一項　法律規定與論說梗概/114
第二項　內在因由之探討闕如/115
第二節　認識住所之設計/116
第一項　自然人住所之設計/116
第二項　法人住所之設計/117
第三節　未來住所發展趨勢/119
第一項　現行規定難於適用/119
第二項　住所依附戶籍/120

第七章　法律上之客體
第一節　法律上客體之含義/121
第一項　行為本位下之詮釋/121
第二項　資源本位下之詮釋/122
第一款　法律上客體之基石乃生活資源/122
第二款　以權利之名義享有之生活資源/123
第三款　以法益之名義享有之生活資源/125
第四款　自由資源扮充法律上客體之角色/126
第二節　現行規定之檢討/127
第一項　「物」章之規定/127
第二項　重要生活資源點列/128
第三項　適用自如之假象/130
第三節　未來規範之方向/131
第一項　三個規範方向/131
第二項　提供限制私法自治之依據/132

第八章　權利義務
第一節　權利或義務/134
第一項　傳統學說下權利之定義/134
第二項　權利與生活資源之關係/135
第三項　傳統學說下義務之定義/136
第四項　義務與生活資源之關係/137
第二節　權利之發生、存續與消滅/138
第一項　概說/138
第二項　權利之發生/138
第三項　權利之存續/140
第四項　權利之消滅/145
第三節　法益與自由資源之處位/147
第一項　概說/147
第二項　法益之意義/148
第三項　法益存在之樣態/149
第四項　法益之處遇/153
第五項　自由資源之意義/154
第六項　自由資源存在之態樣/155
第七項　自由資源之處遇/157
第四節　權利義務關係/158
第一項　法律關係與權利義務關係/158
第二項　權利義務關係之變動內容/158
第三項　權利義務關係之變動關聯/159

第九章　法律關係之變動
第一節　法律要件/161
第一項　法律要件之內容/161
第二項　法律要件之種類/162
第二節　主體要件—行為能力/163
第一項　行為能力之意義/163
第二項　行為能力設計之特色/165
第三項　法人之行為能力/166
第四項　現行行為能力之檢討/167
第五項　未來行為能力之規範/171
第三節　客體要件—生活資源/173
第一項　生活資源應具備之要件/173
第二項　生活資源得喪變更之態樣/175
第一款　原始取得與繼受取得之意義/175
第二款　原始取得之態樣/176
第三款　繼受取得之限界/180
第四款　繼受取得之若干法理/181
第四節　變動要件—法律事實/183
第一項　法律事實之意義與態樣/183
第二項　法律事實用辭與態樣之檢討/187

第十章　適法行為—法律行為與事實行為
第一節　法律行為/189
第一項　物權行為之檢討/189
第一款　債權行為與物權行為之特徵/189
第二款　物權變動之立法例/190
第三款　國內學者之論說/191
第四款　物權變動之例證剖析/192
第五款　通說之檢討/195
第六款　物權行為之原貌/197
第二項　要式行為之必要性/199
第一款　要式行為之意義與方式/199
第二款　要式行為之存在範域/200
第三款　要式行為存在之理由/200
第三項　要物行為之檢討/202
第一款　要物行為之意義/202
第二款　要物行為之要件/203
第三款　要物行為之存在理由/204
第四項　要因行為之檢討/205
第一款　要因行為之意義—傳統法學之詮釋/205
第二款　要因行為之謎罔/206
第三款　要因行為之功能/208
第四款　要因行為與法律上原因/210
第五款　不要因行為之存在範域/212
第六款　不要因行為之簡易識別方法/216
第七款　不要因行為適用之限制/218
第二節　事實行為/219
第一項　事實行為之認識/219
第二項　事實行為與法律行為分立之因由/220
第三項　事實行為之類型/221
第四項　事實行為之特質/224

第十一章　中間行為—不違法有責行為與放任行為
第一節　不違法有責行為/226
第一項　不違法有責行為之含義/226
第二項　民法中待開發之範疇/227
第二節　放任行為/228
第一項　放任行為之含義/228
第二項　民法中待開發之範疇/230

第十二章　違法行為
第一節　違法/233
第一項　違法之二種詮釋/233
第二項　比較法上相與呼應之例證/234
第三項　違法之認識/236
第四項　違法之檢討/237
第二節　行為/238
第一項　責任能力設計之猶豫/238
第二項　責任能力設計之特色/241
第三項　法人之責任能力/242

第十三章 法律關係變動之現在規定與未來
應有之規定
第一節　現在規定與未來應有規定之概況/243
第二節　法律行為設計之探討/244
第三節　法律行為外其他導致法律關係變動因由之探討/247

第十四章　法律規定範域中若干重要設計
第一節　時效/250
第一項　時效之意義—傳統法學之詮釋/250
第二項　時效存在之理由—傳統法學之詮釋/251
第三項　時效存在之理由—真正理由之探討/252
第四項　傳統法學與時效真理之差距/254
第五項　未來應有之設計/256
第六項　附述—二年短時效及時效中斷之規定/262
第一款　二年短時效問題/262
第二款　關於時效之中斷/264
第二節　善意惡意與不可抗力/271
第一項　善意惡意之規定及特色/271
第二項　善意惡意價值之檢討/272
第三項　善意惡意在現行民法中之組合/274
第四項　不可抗力—傳統法學上所見/275
第五項　不可抗力—比較法上所見/276
第六項　不可抗力—應有之認識/277
第三節　民事責任/278
第一項　民事責任之意義/278
第二項　民事責任二種類型/279
第三項　特殊問題—身分權之保護/280
第四項　特殊問題—非財產上損害賠償/284

第十五章　私法自治範域中若干重要設計
第一節　代理/287
第一項　傳統法學下代理之基本概念/287
第二項　授權行為之檢討/289
第三項　間接代理之檢討/290
第四項　組織體代表人之檢討/292
第二節　效力/296
第一項　傳統法學下效力之基本概念/296
第二項　無效之責任/297
第一款　自承損失之原則/297
第二款　自承損失原則之修正/298
第三款　外觀上成立實際上無效/299
第四款　成立後轉折成無效/300
第三項　無效之復活/302
第四項　效力變動之經緯/304
第三節　條件期限/306
第一項　傳統法學下條件期限之基本概念/306
第二項　條件期限之功能/307
第三項　條件期限之相對性/308
第四項　條件分類之檢討/309
第五項　期待權保護之檢討/311
第一款　期待權保護概說/311
第二款　附條件期限之期待權保護/312

第十六章　刪廢規定
第一節　期日期間之規定/314
第一項　比較法上所見/314
第二項　我國法上所見/314
第二節　期日期間規定應刪廢之理由/315
第一項　缺失總檢/315
第二項　殘存價值/318

序

　　這一本書有什麼特色：民法所規範的，是生活資源，這從「民以食為天」就可得知。「民」，當然是指一般人，「食」，指的是食物。從前的人談到生活上所需要的，直接的了解，是指「食物」，也就是油、鹽、柴、米、醬、醋、茶。現代的人，談到生活上所需要的，那就複雜多了，除了傳統的食物外，還包括電視、冰箱、電話、手機、汽車…看電影…旅遊等一大堆的資源；這些，可以簡稱為「生活資源」。民法適用的對象，是一般人；而一般人最在意的，是生活資源；這就是說，民法規範的核心，應該放在生活資源上。我們的老祖宗，不是已經告訴我們這個道理了嗎？

　　「民」的因素，當然重要。可是，在人人平等的原則下，「民」的因素，沒有什麼文章可作，也因此，不該是民法規範的主要對象。換一個角度來看這個問題：一般人可以享有生活資源，一般人的行為，也可以帶動生活資源的變動，可是生活資源的變動的結果，又不得不回歸到一般人的身上，好讓一般人可以享有或繼續享有。因此，在一般人和生活資源互動中，一般人依然會有它應有的角色，但不是主要的角色。民法中，主要的角色，就是「生活資源」。

　　了解了這個核心觀念，對於民法規範的主要對象，不是一般人，而是生活資源這一點，應該會有所認同。換句話說，所以制定民法，是為了以民法作為依據，公平合理分配一般人生活所需要的生活資源。這就是這一本書的特色，它強調「資源本位」，才是民法的核心價值；也是這一本書，借用我們老祖宗的一句話充作墊底，向國內外不計其數，已經存在的民法學論著挑戰的重點。

　　傳統的民法學論著，大体上講來，是依附在現代民法的法國民法、德國民法上。法國民法，因為要兼顧該不該適用的對象（一般人、奴隸、殖民地人），不得不在一般人的問題上，作了一些文章，因而民法也對應該是國際私法的事項，作了規定。但是，法國民法，除了兼顧一般人外，大部份還是在著墨生活資源。往後的德國民法、瑞士民法，對於一般人的規範，有加深的傾向。德國民法的總則篇，幾乎以設計「法律行為」為主軸，也就是一般人的某些行為為主軸。瑞士民法，也對一般人的「權利能力」，下了定義。傳統的民法學論著，在這樣巨大的思潮下，自然而然，會走上「行為本位」這路上，認為民法是法律規範的一種，和其他社會規範，沒什麼不同，都是在規範一般人在社會生活中的行為。

　　本書第一版，在內子曾陳明汝教授再三的說服下，平生第一次申請行政院國家科學委員會的研究獎助。出乎意外的，獲得傑出獎。看了全部得獎的名單，好像人文社會類的傑出獎是滿難得的樣子。既然這本書的評價，還說得過去，可是跡象顯示，這本書的論點，距離被多數人接受的日子，恐怕還須要一段相當長的時間。為了期待，有那麼一天，傳統的民法學論著轉彎了，由聚焦在法律行為的「行為本位」論，移到該有的如何公平合理分配生活資源的「資源本位」論，本書加以重新整編，再度出發。就這樣，催生了本書第二版。 本書第二版，按未來民法總則應有的規範順序，分章而下。先是法律上主體（動態面∕人），後是法律上主體（靜態面∕住所），之後是法律上客體。法律上主體、客體亮相後，接著登場的是，其間的關係，也就是權利義務及其變動。權利義務單獨成為一章，權利義務的變動，則改以法律關係之變動稱之，另成一章。法律關係之變動，以變動的原動力為著力點，分適法行為、中間行為及違法行為等三章。外觀上，看起來有點像似，又回歸到「行為本位」論上，事實上並不是這樣。因為「資源本位」的論點和傳統民法學論著不同，傳統民法學論著以適法行為中的法律行為，為唯一訴求的對象。本書認為這是傳統民法學論著脫軌又嚴重的錯誤所在。法律關係變動的原動力，除法律行為外，尚有事實行為、不違法有責行為、放任行為及違法行為。這麼多不同類別的行為，民法總則或不作規定或僅是點到為止，傳統民法學論著也就隨著起舞。何況這麼多不同類別的行為，只不過是帶動生活資源變動的動力而已。真正的核心問題，是在生活資源的得喪變更是否公平合理。到此，民法總則的基本架構，原則上，已經可以告一段落。不過，權利義務的變動，還應該有一定的配套，才可以運作自如，才能使生活資源的分配達到公平合理的境界。然而，權利義務的變動＝私人生活資源的得喪變更，實在太過於複雜，可以說，各式各樣的版本，都有可能發生；因此，民法除就一定的配套自作規定外，不得不借重私法自治＝自我管理，也就是民法就不能或不便自作規定的部份，僅僅設定一些門檻，細節就委外自我管理了。民法自作規定的配套措施，本書以法律規定之設計為一章，篩選重點分析解說；民法委外自我管理的部份，本書另以私法自治之設計為一章，篩選重點分析解說。

　　另外，必須加些說明的，就是本書二版的引註。我曾經聽到，大概是來自學習自然科學的學者，就一般的社會科學著作，不經意的說了，一些閒言閒語，也曾經看到過這類的批評。學習自然科學的學者，看到社會科學的著作時，會有一種感覺，為何註解那麼多，有時候註解比起著作的本文還多。我曾經自我解嘲的說，那是一種傳統，東抄抄西引用，好表示並沒有離經叛道，因為著述的每一個環節，都是「其來有自」。社會科學，是以個別時空下人類所面對的社會生活環境為背景，作公平合理的規範。自然科學，重視的是發明和創新，因此自然科學的著作，有時只有幾頁，是個位數的頁數，或僅僅寫出一個公式或程式。這樣的著作，會有一大堆的註解嗎？再就社會科學的著作來看，沒有看過很多的、相關的著作，可以寫得出來嗎？社會科學的著作，應該隨著時空環境而演進。可是，引經據典，究竟能引導出多少有價值的見解，可以充當跳板繼續探討，並進一步開發出更公平合理的規範？本書二版的引註，就看過的修正版本中，幾乎和本書二版的論述重點沒有關係，因此，不隨它的版本頁碼起舞。
寫這本書的心路歷程： 生活，沒有規劃就沒有明天。求學的過程告一段落後，就將歲月一分為三。每一段的時間，規劃上，希望以十二年作為基數。這時間裡，有十二年去執行律師的業務、十二年在政府機關工作，另十二年就是充當教書匠。執行律師的業務，可以体會當老百姓的滋味，了解是怎麼被管的；在政府機關工作，可以体會當官的滋味，了解是怎麼管人的。体會了在這二面的實際生活時，心態有什麼不同，再回到學校充當教書匠，專心寫書；寫的書，應該會比較切入實際，不會是文字遊戲，或人云亦云。就是這樣，這一本書，一反傳統，認為：民法總則的規定＝法律行為的規定，是時空錯亂的不正確規定；並一再提出，民法的核心價值，是在於公平合理的分配出生活資源。回到學校，像是一隻老鼠進到教堂一樣，老鼠是不起眼的動物，而教堂是莊嚴的地方；老鼠在教堂，是找不到可以吃的食物的，但是可以找到精神上的東西，那就是寫作，用寫作讓它不再覺得饑餓。也忘掉了被管和管人，那兩面不是人的記憶。

　　「資源本位」論，回想起來，是由於不間斷的自我期許和來自家庭成員的認同中，探索、再探索，才找出來的。原本它是存在的，只不過因為一、二百年來，很多很多民法學的先知，從它的上面走過去，讓它沾粘灰塵和腳印，時間一久，原貌就不見了。探索和尋找已失落的原貌，需要智慧和勇氣，更需要家庭成員的認同。因此，「資源本位」論的重見天日，要特別感謝三個女人，一個是母親曾王沼柳女士，她含辛茹苦地，把我送進學門，一個是內子台灣大學的曾陳明汝教授，她經常很耐心地、不厭其煩地，頃聽我述說民法上的奇特案例、民法上的一些光怪陸離現象，以及對民法的見解，另一個是小女台灣大學的曾宛如副教授，她對自己有非比常人的自信，有不同的見解，一定表達，絕對不會不了了之。說也奇怪：她有這樣的個性，但對於我在民法領域中的見解，從來沒有過一絲一毫的懷疑過。「資源本位」論，就這樣找出來了。它在往後的民法理論中，終將找到它應有的位階。

二○○五年八月∕作者